kaiyun-未取得施工许可证，施工条约无效？「惟胜会 · 建设工程」

本文摘要：作者手记：关于建设单元未取得施工许可证是否影响建设工程施工条约效力的问题，自己一直笃定的认识是：《修建法》第七条是治理性划定，因此没有施工许可证不影响施工条约效力。可是克日在网上检索相关案例时，无意中发现新疆维吾尔自治区高级人民法院（2011）新民一终字第143讯断书中，新疆省高级人民法院则因涉案工程没有管理施工许可，故认定涉案条约和增补协议无效。

作者手记：关于建设单元未取得施工许可证是否影响建设工程施工条约效力的问题，自己一直笃定的认识是：《修建法》第七条是治理性划定，因此没有施工许可证不影响施工条约效力。可是克日在网上检索相关案例时，无意中发现新疆维吾尔自治区高级人民法院（2011）新民一终字第143讯断书中，新疆省高级人民法院则因涉案工程没有管理施工许可，故认定涉案条约和增补协议无效。审理法院：新疆维吾尔自治区高级人民法院案号：（2011）新民一终字第143号裁判时间：2013年1月31日法院认为：尤其是就建设工程施工条约纠纷而言，《中华人民共和国修建法》（以下简称《修建法》）对于修建许可（修建工程施工许可、从业资格）、修建工程发包与承包是强制性的划定，违反划定将导致条约无效。

就本案而言，《修建法》第7条划定：“修建工程开工前，建设单元应当根据国家有关划定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；可是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外”，第64条划定：“违反本法例定，未取得施工许可证或者开工陈诉未经批准擅自施工的，责令纠正，对不切合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”。因此，一审法院在查明涉案工程没有管理施工许可的情况下，楚天公司与航天修建公司（明知没有施工许可证）签订涉案条约和增补协议，却认定条约和增补协议有效，显属适用执法错误，应当予以纠正，故涉案条约和增补协议应当依法认定无效。新疆高院的该看法引起了我的好奇，于是对该案进一步检索。检索发现该案后经一审被告申请再审，最高人民法院以切合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项即“原讯断、裁定适用执法确有错误的”为由作出（2013）民申字第1559号裁定书，指定新疆省高级人民法院再审，但未对案件实体问题举行分析。

最后经新疆高级人民法院再审审理告竣调整，新疆高院于2014年9月10日作出（2014）新民再终字10号民事调整书。因此，就该案中的协议效力问题最终没有谜底。由此引发了我再次求证该问题的想法。

就是上述新疆高院案例中提到的《修建法》第七条：“修建工程开工前，建设单元应当根据国家有关划定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；可是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外”引发了“未取得施工许可证是否影响条约效力”这一争议问题。争论该问题的目的在于，条约的效力评价对各方意义重大。

若条约被认定无效，则建设单元难以依据条约向施工单元主张违约金等；施工单元对建设单元提出索赔的，也可能因为对条约无效具有过错而导致损失赔偿额无法全部获得支持。【 各地划定 】浙江省高院未取得施工许可证不影响条约效力。浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工条约纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一[2012]3号）：二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工条约的效力？发包人未取得建设用地使用权证或修建工程施工许可证的，不影响建设工程施工条约的效力。山东省高院施工许可证属于治理性规范，不影响条约的效力。

《2011年山东省高级人民法院关于审理修建工程案件事情集会纪要的通知》（2011年11月30日 鲁高法〔2011〕297号）：(一)关于施工许可证对条约效力的影响问题。集会认为，在建设工程正式施工前发放施工许可证应是建设行政主管部门对建设工程项目增强羁系的一种行政手段，主要目的是审查建设单元或者承包单元是否具备执法划定的建设或者施工条件，具有行政治理的性质，如果建设单元或者施工单元违反该治理划定，应当受到相应的行政处置惩罚。因此施工许可证应属于治理性规范，非影响条约效力性的规范，而且领取施工许可证时，施工条约已经签订，因此，施工许可证不是建设工程施工条约的有效要件，是否取得施工许可证不影响条约的效力。重庆市高院有关施工许可证的规范属于治理性规范，是否取得施工许可证不影响条约的效力。

《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干执法问题的指导意见》（2007年11月22日市高级人民法院审委会第564次集会通过）：10、施工许可证对条约效力的影响。有关施工许可证的规范属于治理性规范，不是影响条约效力性的规范，是否取得施工许可证不影响条约的效力。北京市高院未取得修建工程施工许可证的，不影响施工条约的效力。

《审理建设工程施工条约纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月6日 京高法发[2012]245号）：1、未取得建设审批手续的施工条约的效力如何认定？发包人就尚未取得建设用地计划许可证、建设工程计划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工条约无效。但在一审法庭辩说终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定条约有效。发包人未取得修建工程施工许可证的，不影响施工条约的效力。

湖北省高院管理施工许可证的规范属于治理性规范，不影响建设工程施工条约的效力。《湖北省高级人民法院民事审判事情座谈会集会纪要》（2013年9月）：34、建设工程应管理施工许可证的规范属于治理性规范，不是效力性规范，是否取得施工许可证不影响建设工程施工条约的效力。

四川省高院未领取施工许可证不影响建设工程施工条约的效力。《关于审理建设工程施工条约纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）1．哪些情形下的建设工程施工条约无效？未取得建设用地计划许可证、建设工程计划许可证签订的建设工程施工条约无效。但在审理期间取得建设用地使用权，管理了相应审批手续或者经行政主管部门批准建设且已经竣工验收及格的，应当认定为有效。

建设单元未领取施工许可证的，不影响建设工程施工条约的效力。广东省高院未直接明确划定未取得施工许可证不影响条约效力，通过对比《暂行划定》及《集会纪要》并联合案例可知，广东高院同样认为未管理施工许可证不影响施工条约的效力。● 《广东省高级人民法院关于审理建设工程条约纠纷案件的暂行划定》（粤高法[2000]31号）：10、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程计划许可证、无管理报建手续的”三无"工程建设施工条约，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认条约有效。● 《全省民事审判事情集会纪要》（粤高法【2012】240号）：18.建设工程没有取得建设工程计划许可证，属于违法修建，就该违法修建所签订的施工条约无效。

但在一审法庭辩说终结前取得建设工程计划许可证或者经主管部门批准建设的，应当认定该施工条约有效。评析：2000年的《暂行划定》的表述是无土地使用权证、计划许可证、报建手续的“三无”工程施工条约无效，2012年的《集会纪要》就只划定了没有计划许可证的施工条约无效，两相比力似乎表达了施工许可证不影响施工条约效力的意思。

为进一步求证，笔者对广东高院的相关案例举行了检索，在广州中煤江南基础工程公司与中建二局第三修建工程有限公司、增城香江房地产有限公司建设工程施工条约纠纷一案（案号：（2014）粤高法民申字第2106号）中，广东高院认为：施工许可证是政府职能部门对建设工地施工举行治理的行政行为，在未取得施工许可证的情况下擅自施工的，依法将受到相应的行政处罚。然而，未取得施工许可证并不一定导致无法定时开工。……在条约约定的开工条件能够满足的情况下，就应当遵守条约的约定，根据条约约定的日期开工。

因此，通过上述两个划定并联合案例可以得出：广东高院的看法是施工许可证不影响施工条约的效力。深圳市中院未取得施工许可证的，应认定施工条约有效。

《关于审理建设工程施工条约纠纷案件的指导意见》（2007年1月1日起试行 2010年3月9日深圳市中级人民法院审判委员会第6次集会修订）：一、人民法院受理的建设工程施工条约纠纷，在审理历程中，一方当事人以涉案工程无正当土地使用权或建设用地计划许可证、建设工程计划许可证而主张条约无效的，在开庭前涉案工程仍未取得正当土地使用权及上述许可证，应认定施工条约无效；开庭前已经取得正当土地使用权及上述许可证，但未取得施工许可证的，应认定施工条约有效。【 最高院看法 】未取得施工许可证，不影响条约效力。大庆修建安装团体有限责任公司与淮北今一纺织制衣有限公司、大庆修建安装团体有限责任公司淮北分公司建设工程施工条约纠纷案审理法院：最高人民法院案号：（2013）民申字第1615号裁判时间：2013年10月22日裁判要旨：对于案涉条约效力及其与工程款结算的关系，本院认为，首先，《中华人民共和国修建法》第七条虽然划定建设单元在开工前应当向有关主管部门申请领取施工许可证，但该规范系治理性强制性划定，因此，案涉工程是否管理修建工程施工许可证并不影响案涉条约的效力。【 笔者看法 】上述事情及事情效果进一步印证并增强了最初的认识，即《修建法》第七条应为治理性规范，未取得施工许可证不影响建设工程施工条约的效力。

第一｜效力性规范的体现包罗两种情形：1.执法、行政法例直接明文划定违规则条约无效；2.执法、行政法例虽未直接划定违规则条约无效，但如果推行条约会损害国家、社会公共利益，也应当认定条约无效。建设单元未管理施工许可证首先不切合第一种情形；就第二种情形而言，未管理施工许可证并不一定会损害国家、社会公共利益，这也是施工许可证与建设工程计划许可证的最大区别：没有取得计划许可证意味着建设项目没有土地使用权的正当基础，更进一步会涉及到整个项目在都会计划中的统筹摆设等，一定涉及到公共利益，所以没有取得计划许可证条约一般将被认定为无效。但施工许可证则差别，其仅是建设行政主管部门审查及格后发表的准予修建工程开工的文件。第二｜《修建工程施工许可证治理措施》第六条第一款“建设单元申请领取施工许可证的工程名称、所在、规模，应当切合依法签订的施工承包条约。

”的划定可知，施工许可证纪录内容应与双方的施工承包条约一致，这讲明了施工许可证的管理一般应是在施工条约签订之后，这也从另一方面佐证了施工许可证的管理不影响施工条约的效力。自此，通过上述梳理、学习，未取得施工许可证不影响条约效力这一看法进一步获得确认并加深了认识。

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